Annahmeverzugslohn – warum der Zwischenverdienst in jeder Trennung mitentscheidet
Stein Rechtsanwälte Steuerberater BERLIN
Annahmeverzugslohn ist ein klassisches Prozessthema – sichtbar wird er meist erst im Kammertermin. Seine eigentliche Bedeutung entfaltet er aber schon viel früher: Die Frage, was der Arbeitnehmer in der Trennungsphase verdient hat oder hätte verdienen können, steht in nahezu jeder Trennungskonstellation im Raum. Wer sie früh stellt, steuert ein finanzielles Risiko, statt es erst vor Gericht zu entdecken.
Auf einen Blick
- Annahmeverzugslohn entsteht typischerweise, sobald eine Kündigung mit der Kündigungsschutzklage angegriffen wird und sich als unwirksam erweist – der Arbeitgeber schuldet dann rückwirkend die Vergütung für die gesamte Verfahrensdauer (§ 615 Satz 1 BGB).
- Nach einer Arbeitgeberkündigung muss der Arbeitnehmer seine Leistung in der Regel nicht erneut anbieten (§ 296 BGB); erforderlich bleibt aber, dass er leistungsfähig und leistungswillig war (§ 297 BGB).
- § 11 KSchG ordnet die Anrechnung an: tatsächlicher Verdienst (Nr. 1), böswillig unterlassener Verdienst (Nr. 2) und öffentlich-rechtliche Leistungen (Nr. 3).
- Der böswillig unterlassene Zwischenverdienst nach § 11 Nr. 2 KSchG ist im heutigen Arbeitsmarkt der wirksamste – und oft unterschätzte – Hebel.
- Das BAG gewährt dem Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit (BAG, Urteil vom 27.05.2020, 5 AZR 387/19; fortgeführt durch BAG, Urteil vom 07.02.2024, 5 AZR 177/23).
- Die Abfindung im Gütetermin ist im Kern eine Wette auf den künftigen Annahmeverzugslohn.
Was Annahmeverzugslohn bedeutet
Unter Annahmeverzugslohn versteht man den Anspruch des Arbeitnehmers auf Vergütung für Zeiten, in denen der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht in Anspruch genommen hat, obwohl er vertraglich dazu verpflichtet gewesen wäre. Der Arbeitnehmer hat seine Leistung angeboten, der Arbeitgeber hat sie nicht angenommen – er befindet sich im Annahmeverzug und schuldet die vereinbarte Vergütung, ohne dass der Arbeitnehmer die ausgefallene Arbeit nachholen müsste (§ 615 Satz 1 BGB).
Praktisch relevant wird das vor allem im Kündigungsschutzprozess. Mit der Kündigung bringt der Arbeitgeber zum Ausdruck, dass er die Arbeitsleistung nicht mehr wünscht. Der Arbeitnehmer erhebt Kündigungsschutzklage. Stellt sich am Ende des Verfahrens heraus, dass die Kündigung unwirksam war, bestand das Arbeitsverhältnis ununterbrochen fort – und der Arbeitgeber schuldet rückwirkend die Vergütung für die gesamte Verfahrensdauer. Bei den heute üblichen Laufzeiten über mehrere Instanzen summiert sich das schnell auf erhebliche Beträge. Der Annahmeverzugslohn ist deshalb ein erhebliches finanzielles Risiko für den Arbeitgeber, das die wirtschaftliche Logik jeder Trennung prägt – unabhängig davon, ob am Ende gestritten oder verglichen wird.
Wann sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug befindet
Der Anspruch entsteht nicht automatisch mit jeder Freistellung. Erforderlich ist zunächst ein erfüllbares Arbeitsverhältnis und grundsätzlich ein Angebot der Arbeitsleistung. Nach einer Arbeitgeberkündigung gilt jedoch eine praxisrelevante Erleichterung: Der Arbeitnehmer muss seine Leistung in der Regel nicht noch einmal ausdrücklich anbieten. Der Arbeitgeber gerät bereits durch den Ausspruch der Kündigung in Annahmeverzug, weil er mit ihr die Annahme der Arbeitsleistung von sich aus verweigert (vgl. § 296 BGB).
Voraussetzung bleibt allerdings, dass der Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum leistungsfähig und leistungswillig war (§ 297 BGB). Wer in dieser Zeit etwa durchgehend arbeitsunfähig erkrankt ist oder die Arbeit aus anderen Gründen tatsächlich nicht hätte erbringen können, hat für diesen Zeitraum keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn. Schon an dieser Stelle lohnt sich in der Praxis ein genauer Blick auf den tatsächlichen Verlauf der Trennungsphase.
Anrechnung von Zwischenverdienst – § 11 KSchG
Das finanzielle Risiko ist nicht grenzenlos. § 11 KSchG ordnet an, dass sich der Arbeitnehmer auf den Annahmeverzugslohn bestimmte Beträge anrechnen lassen muss. Das Gesetz unterscheidet drei Fallgruppen:
1. Tatsächlich erzielter Verdienst
Nach § 11 Nr. 1 KSchG ist anzurechnen, was der Arbeitnehmer in der fraglichen Zeit durch anderweitige Arbeit tatsächlich verdient hat. Erfasst ist nicht nur abhängige Beschäftigung, sondern auch Verdienst aus selbständiger Tätigkeit oder freier Mitarbeit.
2. Böswillig unterlassener Verdienst
Nach § 11 Nr. 2 KSchG ist auch anzurechnen, was der Arbeitnehmer hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Diese Fallgruppe hat in der Praxis die größte Bedeutung (dazu sogleich).
3. Öffentlich-rechtliche Leistungen
Nach § 11 Nr. 3 KSchG sind vom Arbeitnehmer bezogene Leistungen wie Arbeitslosengeld anzurechnen; der Arbeitgeber wird dadurch jedoch nicht entlastet. Der entsprechende Rückzahlungsanspruch geht auf den Leistungsträger über (§ 115 SGB X), an den die Leistung zu erstatten ist.
Sinn und Zweck der Regelung ist eine Pflicht zur angemessenen Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers. Die Zeit der Rechtsunsicherheit bis zur gerichtlichen Klärung soll nicht einseitig zulasten einer Partei wirken. Der Arbeitnehmer wird nicht unbillig von seiner grundsätzlichen Pflicht befreit, sich durch eigene Anstrengung selbst zu finanzieren. Wer untätig bleibt und auf den vollen Annahmeverzugslohn setzt, kann sich auf diese Position daher nicht uneingeschränkt verlassen.
Der böswillig unterlassene Zwischenverdienst – ein unterschätzter Hebel
Die größte praktische Bedeutung hat § 11 Nr. 2 KSchG. Böswillig handelt ein Arbeitnehmer, wenn ihm vorgeworfen werden kann, dass er während des Annahmeverzugs in Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder ihre Aufnahme bewusst verhindert. Bloße Fahrlässigkeit genügt nicht. Maßgeblich ist stets eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls – etwa die Art der Tätigkeit, die Vergütung, die Entfernung und die Frage, ob die Annahme der konkreten Stelle zumutbar war.
In Zeiten einer Vielzahl unbesetzter Stellen ist es bei realistischer Betrachtung kaum vorstellbar, dass ein arbeitsfähiger Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum keine zumutbare Arbeit findet. In wirtschaftlich schwierigen Krisenzeiten kann dies anders zu beurteilen sein. Verlangt ein Arbeitnehmer Annahmeverzugslohn für viele Monate, lohnt sich deshalb fast immer die Prüfung, ob er einen zumutbaren Zwischenverdienst böswillig unterlassen hat. Dazu kann nach der Rechtsprechung auch zählen, dass sich der Arbeitnehmer nicht ernsthaft arbeitssuchend meldet oder ihm übermittelte Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit ohne nachvollziehbaren Grund unbeachtet lässt.
Das Bundesarbeitsgericht gewährt dem Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit, abgeleitet aus einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht nach § 242 BGB (BAG, Urteil vom 27.05.2020, 5 AZR 387/19). Erst dieser Anspruch versetzt den Arbeitgeber in die Lage darzulegen, welche zumutbaren Stellen dem Arbeitnehmer überhaupt angeboten wurden. Die Darlegungslast ist dabei abgestuft: Trägt der Arbeitnehmer auf konkreten Vortrag des Arbeitgebers hin nicht substantiiert vor, warum eine Bewerbung erfolglos geblieben wäre, kann das Gericht den unterlassenen Verdienst als zugestanden behandeln. Diese Linie hat das BAG fortgeführt und präzisiert (BAG, Urteil vom 07.02.2024, 5 AZR 177/23): Zumutbare Vermittlungsvorschläge darf der Arbeitnehmer nicht ohne nachvollziehbaren Grund ablehnen – und er darf auch nicht durch eigenes Verhalten verhindern, dass ihm solche Vorschläge überhaupt unterbreitet werden.
Annahmeverzugslohn in der Trennungspraxis
Aus der Beratungspraxis lässt sich eine klare Beobachtung ableiten: Der Annahmeverzugslohn wird praktisch immer dann relevant, wo eine Kündigung ausgesprochen und anschließend mit der Kündigungsschutzklage angegriffen wird. Erst der Streit über die Wirksamkeit der Kündigung lässt den Anspruch entstehen – und von diesem Punkt an bestimmt er, wie viel eine Einigung wert ist.
Je länger das Verfahren dauert, desto höher der mögliche Nachzahlungsbetrag. Wir empfehlen Arbeitgebern frühzeitig, den Auskunftsanspruch zu den Vermittlungsvorschlägen geltend zu machen und etwaige eigene Stellenangebote zu dokumentieren. Das verschiebt die Darlegungs- und Beweislast spürbar und drückt rechnerisch die Höhe des Anspruchs. In geeigneten Fällen kann auch ein Angebot der Weiterbeschäftigung – etwa als Prozessarbeitsverhältnis – das Risiko begrenzen.
Die Abfindung im Gütetermin ist im Kern eine Wette auf den künftigen Annahmeverzugslohn. Wer das Risiko realistisch einschätzt – einschließlich des möglichen böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes –, verhandelt aus einer deutlich besseren Position, gleich auf welcher Seite des Tisches. Wird das Thema ausgeblendet, fließt es ungesteuert in die Vergleichssumme ein, ohne dass es jemand benennt.
Arbeitgebern empfehlen wir, den Annahmeverzug von Beginn der Trennung an mitzudenken: das Auskunftsverlangen zu den Vermittlungsvorschlägen frühzeitig stellen, zumutbare Stellenangebote dokumentieren und – wo sinnvoll – eine Weiterbeschäftigung anbieten, um den Anspruch der Höhe nach zu begrenzen. Arbeitnehmern raten wir umgekehrt, sich unverzüglich arbeitssuchend zu melden und auf Vermittlungsvorschläge nachweisbar zu reagieren. Das schützt den Anspruch und entzieht dem Einwand des böswilligen Unterlassens die Grundlage.
Fazit
Annahmeverzugslohn ist kein Randthema des Prozessrechts, sondern der ökonomische Kern jeder Trennung. Wer früh prüft, was der Arbeitnehmer verdient hat oder hätte verdienen können, steuert das finanzielle Risiko, statt es erst im Kammertermin zu entdecken. Gerade der böswillig unterlassene Zwischenverdienst ist im heutigen Arbeitsmarkt ein wirksamer und häufig unterschätzter Hebel, sobald Annahmeverzugslohn über einen längeren Zeitraum verlangt wird.
Kündigung ausgesprochen oder Annahmeverzugslohn im Raum: Wir begleiten Sie
Wir beraten Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Kündigungs- und Trennungsfragen – von der strategischen Steuerung des Annahmeverzugsrisikos über das Auskunftsverlangen zu Vermittlungsvorschlägen bis zur Vertretung im Kündigungsschutz- und Vergütungsprozess.
Jetzt Kontakt aufnehmenArne Fleßer
Rechtsanwalt · Stein Rechtsanwaltsgesellschaft mbH · Standort Berlin
Arne Fleßer berät mittelständische Unternehmen, Arbeitgeber und Privatpersonen in arbeitsrechtlichen, zivilrechtlichen und prozessualen Fragestellungen. Vom Berliner Standort aus liegt sein Schwerpunkt auf der Vertretung in Kündigungs- und Trennungsfragen sowie der Gestaltung von Arbeits- und Aufhebungsverträgen. Hinzu kommt die gerichtliche Durchsetzung und Abwehr zivilrechtlicher Ansprüche.
Dieser Beitrag ersetzt keine Einzelfallberatung. Die geschilderten Beobachtungen aus der Beratungspraxis sind allgemein gehalten und geben keine konkreten Mandatsverhältnisse wieder.