Rückbauverpflichtung und Rückbaubürgschaft
Am Ende der Vertragslaufzeit stellt sich für den Grundstückseigentümer eine ganz praktische Frage: Wer entfernt Fundamente, Kabel und Trafostationen – und was passiert, wenn der (ehemalige) Anlagenbetreiber dazu wirtschaftlich nicht mehr in der Lage ist? Wer sich hier allein auf die öffentlich-rechtliche Rückbaupflicht verlässt, geht möglicherweise leer aus.
Die öffentlich-rechtliche Rückbauverpflichtung: § 35 Abs. 5 Satz 2 HS 1 BauGB
In Verhandlungen über Nutzungsverträge begegnet einem regelmäßig die Annahme, mit der baurechtlichen Genehmigung sei der Rückbau bereits mitgeregelt – schließlich verlangt das öffentliche Baurecht ihn ohnehin. § 35 Abs. 5 HS 1 BauGB regelt insoweit: „Für Vorhaben nach Absatz 1 Nummer 2 bis 6, 8 Buchstabe b und Nummer 9 bis 12 ist als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung eine Verpflichtungserklärung abzugeben, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen;“. Die tatsächliche Bindungswirkung dieser Regelung greift nur in gewissem Maße. Photovoltaik-Freiflächenanlagen entlang Autobahnen/Schienentrassen und Windenergieanlagen werden im Außenbereich regelmäßig als privilegierte Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 und 8 lit. b) BauGB zugelassen. Anderweitig lokalisierte Photovoltaik-Freiflächenanlagen werden sogar regelmäßig nicht privilegiert, und damit von der öffentlich-rechtlichen Rückbaupflicht nach § 35 Abs. 5 S. 2 Hs 1 BauGB gar nicht erst erfasst. Im Gegenzug verpflichtet § 35 Abs. 5 Satz 2 Hs 1 BauGB nämlich den Anlagenbetreiber, die Anlage nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen. Diese Pflicht besteht jedoch einzig im Verhältnis zur Bauaufsichtsbehörde – sie verschafft dem Grundstückseigentümer keinen eigenen unmittelbaren Anspruch gegen den Betreiber.
Die Unterscheidung von gesetzlich bestimmter, öffentlich-rechtlicher Rückbaupflicht und zivilrechtlichem Rückbau-Anspruch des Eigentümers hat weitreichende Konsequenzen. Der (mietrechtlich normierte) Rückgabeanspruch aus § 546 Abs. 1 BGB erfasst nach Vertragsende nur die Rückgabe des Grundstücks als solches; er verpflichtet den Betreiber aber nicht ohne Weiteres, von ihm errichtete Anlagenteile zu entfernen. Zu beachten ist in diesem Kontext zudem, dass etwaige Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache in sechs Monaten nach dem Rückerhalt der Mietsache – also in einem beachtlich kurzen Zeitraum – verjähren, § 548 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB. Inwieweit eine nicht zurückgebaute Altanlage eine Verschlechterung der Mietsache darstellt, ist im Streitfall an ein nicht unerhebliches Auslegungsrisiko durch das Gericht geknüpft – neben dem Umstand, dass in der Praxis überhaupt die kurze Verjährungsfrist zur Geltendmachung etwaiger Rückbauansprüche beachtet werden muss.
Ohne eigenständige vertragliche, also gesondert vereinbarte Rückbauklausel (als Leistungspflicht im Sinne des § 241 Abs. 1 BGB) bliebe der Eigentümer im Streitfall im Zweifel auf die – für ihn nicht durchsetzbare – öffentlich-rechtliche Pflicht verwiesen.
Ausgestaltung der vertraglichen Rückbauklausel
In der Vertragspraxis wird die Rückbauverpflichtung regelmäßig als eigenständige, detailliert gefasste Klausel in den Nutzungsvertrag aufgenommen. Sie sollte über den bloßen Verweis auf "geltendes Recht" hinausgehen und konkret regeln, welche Anlagenteile vollständig zu entfernen sind – Fundamente typischerweise bis zu einer bestimmten Tiefe unter der Geländeoberkante –, innerhalb welcher Frist nach Nutzungsende der Rückbau abzuschließen ist und in welchem Zustand die Fläche zurückzugeben ist, etwa bei landwirtschaftlich vorgenutzten Flächen mit Wiederherstellung der Kulturfähigkeit.
Insolvenzrisiko und die Notwendigkeit einer Bürgschaft
Selbst eine sorgfältig formulierte Rückbauklausel löst das eigentliche wirtschaftliche Risiko noch nicht: Sie schützt den Eigentümer nur, solange der Betreiber leistungsfähig ist. Schließlich kann im Streitfall der Grundstückseigentümer auch infolge eines gerichtlich erwirkten Titels im Rahmen der Zwangsvollstreckung auf den Rückbaukosten sitzen bleiben, sodann in Form des Vorschusses der Kosten einer etwaigen Ersatzvornahme vgl. § 887 Abs. 1, 2 ZPO.
Wird der Anlagenbetreiber insolvent, ist der Rückbauanspruch eine gewöhnliche Insolvenzforderung – der Eigentümer erhält im günstigsten Fall eine quotale Befriedigung und muss die Rückbaukosten wirtschaftlich selbst vorstrecken. Dem Insolvenzrisiko des Anlagenbetreibers ist daher idealerweise mit einem entsprechenden Sicherungsmittel entgegenzutreten. Genau diesem Szenario – dem Betreiber, der zahlungsunfähig wird, bevor die Anlage abgebaut ist – wird durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft nach § 765 BGB begegnet, bei der der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet (§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
Verbreitet – und für die Absicherung des Insolvenzrisikos besonders zweckdienlich – ist die Ausgestaltung als Bürgschaft auf erstes Anfordern: Der Bürge muss zunächst zahlen, ohne Einwendungen aus dem Grundverhältnis prüfen zu können; ein etwaiger Streit über den tatsächlichen Umfang der Rückbaupflicht wird in einen Rückforderungsprozess verlagert. Im unternehmerischen Verkehr ist diese Klausel durchaus geläufig.
Allerdings gilt es zu beachten, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht nur Sicherungsmittel, sondern aus Sicht des Bürgschaftsgläubigers ebenfalls eine eigenständige, da in erster Linie vom tatsächlichen Vorliegen des Sicherungsfalles losgelöste Möglichkeit darstellt, an liquide Mittel zu gelangen. In anderen Worten kann der Gebäudeeigentümer den Bürgen, der aus Bürgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet ist, die Rückbauschuld auch ohne das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der Rückbauschuld durchsetzen, was ein erhebliches Missbrauchsrisiko birgt, das grundsätzlich nicht mehr von den Sicherungsinteressen des Grundstückseigentümers gerechtfertigt wäre, vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01.
Das Risiko für den Anlagenbetreiber, durch den ohne Sicherungsfall in Anspruch genommenen Bürgen auf erstes Anfordern aus entsprechendem Forderungsübergang in Regress genommen zu werden, kann damit vor allem in AGB-rechtlichen Prüfungskonstellationen die Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel begründen, vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01.
Zu empfehlen ist mit Blick auf die hier in Bezug genommene BGH-Rechtsprechung daher grundsätzlich die einzelvertragliche Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern.
Weiter sollte die Bürgschaftssumme an den geschätzten Rückbaukosten ausgerichtet und mit einer Anpassungsklausel versehen sein, damit sie über die lange Vertragslaufzeit werthaltig bleibt.
Warum die Bürgschaft insolvenzfest ist
Dass die Bürgschaft gerade im Insolvenzfall trägt, ist für den Eigentümer der eigentliche Punkt der Übung – und lässt sich auf drei tragende Gründe zurückführen:
- Eigenständiges Schuldverhältnis: Die Bürgschaft begründet einen selbstständigen Anspruch des Eigentümers gegen den Bürgen – regelmäßig eine Bank oder Versicherung –, der von der Insolvenz des Betreibers als Hauptschuldner rechtlich unabhängig ist.
- Kein Zugriff der Insolvenzmasse: Der Bürgschaftsanspruch steht dem Eigentümer gegen den Bürgen zu und fällt somit nicht in die Insolvenzmasse des Betreibers; der Eigentümer muss sich nicht mit einer Quote begnügen.
- Akzessorietät wirkt hier zugunsten des Gläubigers: Gerade der Umstand, dass der Hauptschuldner nicht leistet, löst die Einstandspflicht des Bürgen aus – die Insolvenz ist der praktische Regelfall der Inanspruchnahme, nicht deren Hindernis.
Für die Vertragspraxis gilt: Die öffentlich-rechtliche Rückbaupflicht aus § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB ersetzt keine eigene zivilrechtliche Anspruchsgrundlage des Grundstückseigentümers. Wer als Eigentümer wirklich abgesichert sein will, benötigt beides – eine detailliert gefasste vertragliche Rückbauklausel und eine selbstschuldnerische, optimaler Weise auf erstes Anfordern gestellte Bürgschaft. Erst diese Kombination trägt auch dann, wenn der Betreiber bei Vertragsende wirtschaftlich nicht mehr leistungsfähig ist.
Teil 3 behandelt die dingliche Absicherung durch beschränkte persönliche Dienstbarkeit und deren Löschung nach Vertragsende. Teil 5 befasst sich mit der eigentumsrechtlichen Einordnung der Anlage während der Vertragslaufzeit als Scheinbestandteil nach § 95 BGB.
Judith berät und vertritt Unternehmen und Privatpersonen in energierechtlichen und zivilrechtlichen Angelegenheiten – außergerichtlich und vor Gericht. Ihre Beratungsschwerpunkte liegen im Energierecht sowie im Zivil- und Gesellschaftsrecht.
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